As cláusulas contratuais que as Escolas não assinam

Gostaria de lhes falar hoje, de forma simples, a respeito de cláusula de contrato não escrito. Cada situação da vida traz sempre um lado bom; basta que estejamos atentos. Foi numa manhã de  trânsito lento desta  grandes cidade que me permiti ler as diversas mídias nos outdoors e ouvir outras tantas no rádio.  De fato, muitas instituições educacionais divulgam sua imagem e oferecem o seu melhor. Afinal, gerar atratividade é essencial em qualquer atividade.

No momento em que os estabelecimentos educacionais organizam suas atividades para o ano de 2012, reflito se tudo foi devidamente pensado, sob o ponto de vista legal. 

Todo mundo sabe que o contrato, redigido de acordo com a Lei 9.870/99 e demais dispositivos legais deve passar pelo crivo da boa análise jurídica e, não raro, esta etapa é cumprida.

Mas, não é sem razão reconhecer que muitas instituições educacionais celebram contratos, sem a participação de sua assessoria jurídica. Tal omissão ocorre na confecção do texto propriamente dito e/ou por ocasião da divulgação midiática. Refiro-me, assim, à publicidade, normalmente de muito bom gosto, excelente visual e colorido que atraem.

Apesar disto, é preciso estar atento para o fato de que a Lei 8.078 estabelece,  no seu artigo  30:

“toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Ora, se a informação e a publicidade geram obrigações de natureza contratual, está posto o ingrediente que desafia, na prática, a que os gestores harmonizem a visão multidisciplinar de suas assessorias, nos pontos estratégicos típicos desta fase preparatória. Todos devem "falar a mesma língua". É preciso comunicar, mas comunicar bem. Algo dito de maneira a despertar controvérsias indesejáveis pode trazer perdas de difícil reparação. 

Informação e publicidade são  cláusulas materiais de contrato, por isso, sua adequação aos princípios que harmonizam as relações de consumo deve ser primorosa. Pense nisso.

Ligar os pontos

 Você não consegue ligar os pontos olhando pra frente; você só consegue ligá-los olhando pra trás. Então você tem que confiar que os pontos se ligarão algum dia no futuro. Você tem que confiar em algo – seu instinto, destino, vida, carma, o que for. Esta abordagem nunca me desapontou, e fez toda diferença na minha vida.

Steve Jobs - Discurso em Stanford

Terceiro setor, voluntariado e as instituições

É sabido que a participação econômica do terceiro setor na Economia gravita em torno de 1,4% do PIB (IBGE, 2007). Identificou-se um crescimento significativo no número de fundações privadas e associação sem fins lucrativos entre 1996 e 2002. Ainda, segundo os mesmos dados do IBGE, haveria no País cerca de 276.000 instituições oficialmente cadastradas: Região Sudeste a maior fatia (44%), sendo São Paulo (21%) e Minas Gerais (13%) de expressiva participação. As demais percentagens estão desproporcionalmente alojadas nas outras unidades da Federação.

Já há uma década, os empregos gerados por tais instituições representava 5,5% dos empregados no Brasil, não se tendo conhecimento de dados atualizados. Contudo, grande parte dos trabalhadores não formalmente empregado.

Por oportuno, façamos uma breve digressão acerca das  espécies de pessoas jurídicas de direito privado, conforme estabelecido no art.  44 do Código Civil Brasileiro: I- as associações; II - as sociedades; III - as fundações; IV - as organizações religiosas; (inclusão pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) e V - os partidos políticos ( inserido pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003). As associações e as fundações concentram as ações do terceiro setor, embora não seja correto esquecer a responsabilidade social apregoada por diversas sociedades empresariais (limitadas, sociedades anônimas etc). Os partidos políticos não interessam ao tema, conquanto as organizações religiosas sejam ainda um tema afeito a poucos.

A propósito desse cenário, aproveitamos para registrar que “ONG” não é um termo que seja sinônimo de terceiro setor e que ninguém “funda” OSs ou OSCIPs, como se ouve dizer por aí.

Gize-se que  entidades do terceiro setor, cujos atos constitutivos atendam determinados requisitos legais, podem ser contempladas com determinadas titulações, previstas em lei,  a saber: a) Utilidade pública; b)  Certificado de Entidade Beneficente; c) Organizações Sociais; d) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.

Pelas atribuições altruísticas de que se revestem, em maior ou menor grau, determinadas pessoas jurídicas do terceiro setor, atraem cidadãos  desejosos de contribuir como voluntários. Para que tal situação seja segura, sob o ponto de vista do Direito do Trabalho e para evitar formação de contingências trabalhistas (elementos de passivo), é necessário ter presentes os elementos distintivos caracterizadores do voluntariado. 

 A Lei do Voluntariado:  Há uma legislação específica para o voluntário, cujo mérito é estabelecer parâmetros claros e que se contrapõem aos elementos próprios do contrato de emprego (formal ou não, sempre traz consigo o princípio da primazia da realidade). É que, de acordo com a CLT (art. 3º), considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Para distinguir-se do perfil insculpido no art 3º celetista, a Lei 9.608/98,  define o voluntariado como a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição  privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

É importante destacar que um termo formal (Termo de Adesão), aliado a observância de determinadas práticas pode resguardar as instituições de uma imputação de indesejável vínculo de emprego. Na esteira da Lei 9.608,  referido documento deve definir com clareza o objeto da relação jurídica (regulamentar dos serviços que serão prestados pelo voluntário, não geradores de vínculo  empregatício).

Essencial que, no aludido documento, sejam ainda observados outros parâmetros, que aos olhos de um advogado não passam despercebidos: obrigações das partes; modificação do objeto apenas por meio de aditivo; reembolso das ações (despesas comprovadas) para o trabalho e nunca pagamento ou “gratificaçãozinha” pelo trabalho; delimitação de prazo; hipóteses de extinção da relação e cláusula de foro.

Por derradeiro, além das recomendações supra, a fim de não gerar vínculo trabalhista , o  perfil ideal do candidato a voluntário é o de pessoa auto-suficiente profissionalmente. É preciso estar atento para aquelas situações em que o candidato a voluntário alegar que pretende  ajudar a instituição enquanto “arruma um emprego”. Desocupados e desempregados não são o perfil ideal para o voluntário, sendo certo que honrosas exceções confirmam o nosso modesto e empírico posicionamento. Assim, a nosso sentir, é necessário blindar a relação que se estabelece entre a instituição e o que pretende ser voluntário contra os riscos de um indesejável vínculo empregatício, cuja caracterização dá-se pela concomitância dos elementos do art. 3º da CLT, no caso concreto.

Estatutos de entidades beneficentes. Revisão necessária.

Gostaria de chamar a atenção para o fato de que as entidades beneficentes de assistência social devem observar determinadas exigências legais. Refiro-me aqui, expressamente, à regularidade e adequação dos atos constitutivos (estatutos) de cada entidade, como uma das condições para deferimento do direito ao certificado que as isenta de tributação de contribuições.

A certificação ou renovação do certificado de entidade beneficente em qualquer área (educação; saúde ou assistência social) será concedida à entidade beneficente que demonstre, dentre outros requisitos, previsão  em seus atos constitutivos do seguinte teor: em caso de dissolução ou extinção, a destinação do eventual patrimônio remanescente a entidade sem fins lucrativos congêneres ou a entidades públicas.

Deve-se atentar para as hipóteses em que a entidade  atue em mais de uma das áreas legalmente delimitadas: educação; saúde ou asssistência social. Nestas hipóteses, a identifiação de área preponderante da atividade será aquela definida como atividade econômica principal da entidade no CNPJ. A atividade econômica principal, constante do CNPJ, deverá corresponder ao principal objeto de atuação da entidade, verificado nas demonstrações contábeis e, caso necessário, nos seus atos constitutivos e relatório de atividades.

Por outro lado, não se pode perder de vista que os estatutos sociais de cada entidade devem trazer preenchidas outras necessidades prementes, tais como: a) previsão explícita acerca da não remuneração, vantagens ou práticas que possam caracterizar benefício indireto a seus membros de diretoria, conselhos, sócios, instituidores ou benfeitores; b) observância aos ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente, sem descurar a Lei de Diretrizes e Bases da Educação e Plano Nacional de Educação; o Estatuto do Idoso; c) atendimento a determinadas exigências contábeis que devem ser explicitadas no próprio estatuto.

É oportuno aproveitar o momento e proceder a uma revisão quanto à necessidade ou adequação do estatuto as novas exigências. É sempre melhor prevenir do que remediar, pois a certificação é essencial e deve ser preservada.